En el caso de la vulneración por parte de una empresa del derecho fundamental a la igualdad retributiva de sus personas trabajadoras, es evidente que procede la tramitación de un proceso judicial de tutela de derechos fundamentales; y, una vez declarado que hayan sido objeto de vulneración del derecho a la igualdad retributiva por parte de la empresa, al margen de una indemnización por daño moral de 300 euros, se ha discutido sobre la procedencia o no de establecer, en la condena que reconoce la vulneración del aludido derecho fundamental, una indemnización adicional reparadora de los daños y perjuicios causados derivados de aquella vulneración, consistente, precisamente, en la condena al pago de las diferencias salariales derivadas de la discriminación retributiva sufrida.
Parece claro que el artículo 182.d) de la Ley reguladora de la jurisdicción Social dispone que la sentencia, una vez declarada la existencia de vulneración del derecho fundamental, “Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados”.
La sentencia del Tribunal Supremo 43/2017, de 24 de enero (RJ 2017, 1615), en un supuesto de discriminación retributiva, ya admitió que la interpretación conjunta de los preceptos aplicables permite, para la oportuna reparación de las consecuencias de la vulneración del derecho fundamental, la condena conjunta a una indemnización por daños materiales consistente, precisamente, en la remuneración dejada de percibir y una indemnización por daños morales consustancial a la violación de cualquier derecho fundamental. En el fondo de tal postura está la consideración de que, en ese tipo de situaciones en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, como es el de igualdad en su vertiente de derecho a percibir la remuneración correspondiente, el daño a resarcir no es uno solo, sino que son dos:
de un lado, la pérdida de una parte del salario que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial, y que tiene una indemnización legalmente tasada, esto es, la remuneración prevista normativamente
de otro, el daño moral que produce, en términos generales, esa conculcación del derecho fundamental, y que forzosamente ha de imputarse al empresario infractor
Y en esta línea argumental cabe afirmar que la compatibilidad entre indemnizaciones puede y debe ser admitida, con el argumento de que las indemnizaciones no reparan el mismo daño. Lo que, trasladado al supuesto de discriminación retributiva, implica que la reparación indemnizatoria por el daño material sufrido repara el perjuicio acumulado consistente en el percibo de un menor salario del que los trabajadores tenían derecho y del que fueron privados por una conducta empresarial vulneradora de su derecho a la igualdad.
Las consideraciones anteriores se ven reforzadas por las afirmaciones del Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, expresivas de que la Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, lo que impide que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simbólico.
En aplicación de este planteamiento, entendemos que si se limitase la protección del derecho fundamental a que su vulneración únicamente justificase el reconocimiento de la violación del derecho, remitiendo su efectiva compensación a un proceso diferente de reclamación de salarios, como si de cualquier otro incumplimiento contractual se tratase y sin otro resarcimiento que no fuese el genéricamente previsto para tales supuestos, ello equivaldría a rebajar la cualificada posición del derecho lesionado, reduciéndolo a la categoría de un derecho ordinario, y a desconocer la singular protección de que goza en la legislación constitucional (artículo 14 de la Constitución, principio de igualdad ) y en la laboral (artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores).
